Điều 356 Bộ Luật hình sự quy định: “Người nào vì vụ lợi hoặc động cơ cá nhân khác mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn làm trái công vụ gây thiệt hại về tài sản từ 10.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc gây thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 05 năm đến 10 năm: (a) Có tổ chức; (b) Phạm tội 02 lần trở lên; (c) Gây thiệt hại về tài sản từ 200.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng.
3. Phạm tội gây thiệt hại về tài sản 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 15 năm.
4. Người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ nhất định từ 01 năm đến 05 năm, có thể bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng”.
Theo quy định trên, Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ là hành vi của người vì vụ lợi hoặc động cơ cá nhân khác mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn làm trái công vụ gây thiệt hại về tài sản từ 10.000.000 đồng trở lên hoặc gây thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.
Về chủ thể, người phạm tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ phải là người có chức vụ, quyền hạn.
Nếu so sánh với tội tham ô tài sản, thì người phạm tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ cũng có thể là người có liên quan hoặc không liên quan đến việc quản lý tài sản; phạm vi chức vụ, quyền hạn của người phạm tội này rộng hơn đối với tội tham ô. Nếu so sánh với tội nhận hối lộ, thì người phạm tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ cũng tương tự như người phạm tội nhận hối lộ, chỉ khác nhau ở chỗ, người phạm tội nhận hối lộ lại không có hành vi gây thiệt hại khác cho lợi ích của Nhà nước, của xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn để nhận hối lộ. Tuy nhiên, về lý luận thì nhận hối lộ cũng là gây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, của xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân.
Hành vi tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ cũng tương tự như hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của người phạm tội tham ô, tội nhận hối lộ và các tội phạm khác, có việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn; do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện và hành vi gây thiệt hại đó có liên quan trực tiếp đến chức vụ, quyền hạn của người phạm tội. Nếu họ không có chức vụ, quyền hạn thì họ không thể thực hiện được hành vi gây thiệt hại; chức vụ, quyền hạn là điều kiện thuận lợi để người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội.
Làm trái công vụ là dấu hiệu đặc trưng của tội phạm này. Nếu người phạm tội không làm trái công vụ mà làm đúng nhưng vẫn gây thiệt hại cho lợi ích của Nhầ nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì không cấu thành tội phạm này mà tùy trường hợp cấu thành tội phạm khác.
Nếu trong khi thi hành công vụ họ đã thực hiện vượt quá giới hạn cho phép là lạm dụng chức vụ, quyền hạn, mà không phải là lợi dụng chức vụ, quyền hạn. Đây là dấu hiệu cơ bản để phân biệt giữa hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn với hành vi lạm dụng chức vụ, quyền hạn trong nhiều tội phạm có dấu hiệu lạm dụng chức vụ, quyền hạn.
Về hậu quả, nếu tài sản bị thiệt hại chưa đến 10.000.000 đồng và không gây thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước, tổ chức xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân, thì không cấu thành tội phạm này.
Nếu thiệt hại không phải là tài sản mà người phạm tội gây thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước, của tổ chức xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân cũng vẫn cấu thành tội phạm này. Tuy nhiên “thiệt hại khác” là thiệt hại gì, như thế nào hiện chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền nên thực tiễn áp dụng vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau khi xác định thiệt hại; nhưng về nguyên tắc, phải là những thiệt hại thực tế mà nguyên nhân trực tiếp gây ra là do hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ, chứ không phải là nguyên nhân gián tiếp.
Về mặt chủ quan, Tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công, người phạm tội thực hiện hành vi của mình là cố ý (cố ý trực tiếp), tức là, người phạm tội nhận thức rõ hành vi của mình là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả xảy ra; không có trường hợp lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ gây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân được thực hiện do cố ý gián tiếp, vì người phạm tội bao giờ cũng mong muốn gây hiệt hại cho xã hội.
Đối với tội này, động cơ phạm tội là dấu hiệu bắt buộc. Nếu không xác định được động cơ của người phạm tội thì hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ gây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân không cấu thành tội phạm này.
Động cơ vụ lợi là vì lợi ích vật chất, tinh thần, mà người có chức vụ, quyền hạn đạt được thông qua hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình. Thực tiễn, việc xác định động cơ “vụ lợi” với “tư lợi” trong nhiều trường hợp khó phân biệt. Nếu người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn để làm trái công vụ đem lại lợi ích cho cá nhân mình nhưng lại không là tham ô tài sản thì giữa vụ lợi và tư lợi chỉ là một. Tuy nhiên, nhà làm luật dùng thuật ngữ vụ lợi là bao hàm cả những trường hợp không phải cho cá nhân mà cho một nhóm người trong đó có mình.
Động cơ cá nhân khác là vì lợi ích phi vật chất cho mình hoặc cho người khác mà mình quan tâm như: vì nể nang, vì cảm tình cá nhân, vì danh vọng, địa vị xã hội… Đây cũng là dấu hiệu rất khó định lượng và trong thực tế nhiều trường hợp nó trở thành “cái túi” để cơ quan tiến hành tố tụng truy cứu trách nhiệm hình sự đối với người phạm tội.
♦ CÁC TRƯỜNG HỢP PHẠM TỘI CỤ THỂ
(i) Phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 356 Bộ luật Hình sự
So với khoản 1 Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999, thì khoản 1 Điều 356 Bộ luật Hình sự 2015 nhẹ hơn, mặc dù loại hình phạt và khung hình phạt đều như nhau, nhưng khoản 1 Điều 356 quy định mức thiệt hại về tài sản phải từ 10.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng, trong khi đó khoản 1 Điều 281 Bộ luật hình sự 1999 không quy định trị giá tài sản bị thiệt hại. Mặt khác, Điều 356 còn quy định một tình tiết là dấu hiệu định tội, đó là: “gây thiệt hại khác đến lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”, trong khi đó Điều 281 không quy đinh tình tiết này.
Gây thiệt hại kháclà ngoài việc gây thiệt hại về tài sản thì còn có những thiệt hại không phải là tài sản như: làm cho tổ chức, doanh nghiệp bị phá sản, dẫn đến người lao động biểu tình…
Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999 chỉ quy định “gây thiệt hại cho lợi ích của Nhà nước, của xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của công dân”, mà không quy định cụ thể đó là “lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”. Khái niêm “tổ chức” cụ thể hơn khái niệm “xã hội”; khái niệm “cá nhân” lại rộng hơn khái niệm “công dân”. Bao gồm cả người nước ngoài, người không có quốc tịch, còn khái niệm “công dân” chỉ bao gồm người có quốc tịch Việt Nam.
Như vậy, khoản 1 Điều 356 Bộ luật Hình sự 2015 không chỉ nhẹ hơn khoản 1 Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999 mà điều văn của điều luật còn cụ thể, rõ ràng hơn.
Khoản 1 là cấu thành cơ bản của tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ và người phạm tội bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm tù, là tội phạm nghiêm trọng.
Khi quyết định mức hình phạt cụ thể đối với người phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 356 Bộ luật Hình sự, tòa án phải căn cứ vào Điều 50 Bộ luật Hình sự. Nếu người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ, không có tình tiết tăng nặng, hoăc tuy có nhưng tính chất, mức độ tăng nặng không đáng kể thì tòa án có thể áp dụng dưới 01 năm tù hoặc chuyển sang hình phạt cải tạo không giam giữ. Nếu người phạm tội có đủ điều kiện quy định tại Điều 65 Bộ luật Hình sự thì vẫn có thể được hưởng án treo. Tuy nhiên, việc cho người phạm tội hưởng án treo chỉ đối với trường hợp đặc biệt, vì tội phạm này cũng là tội phạm tham nhũng.
(ii) Phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 356 Bộ luật Hình sự
• Có tổ chức
Cũng tương tự như các trường hợp phạm tội có tổ chức khác, lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ có tổ chức là trường hợp có sự cấu kết chặt chẽ giữa những người cùng thực hiện tội phạm, trong đó có người tổ chức, người thực hành, người xúi giục, người giúp sức. Các yếu tố để xác định phạm tội có tổ chức được quy định tại Điều 17 Bộ luật Hình sự.
Khi xác định được hành vi tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ có tổ chức thì nhất thiết phải có người tổ chức (chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy việc thực hiện tội phạm) và người thực hành (trực tiếp thực hiện tội phạm), còn có các người khác như người giúp sức, người xúi giục có thẻ có hoặc có thể không có. Khi đã xác định phạm tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ có tổ chức thì tất cả những người tham gia đều bị truy cứu trách nhiệm hình sự cùng điểm, khoản của điều luật, trừ trường hợp người thực hành có hành vi vượt quá.
- Phạm tội 02 lần trở lên
Phạm tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ 02 lần trở lên là có từ 02 lần lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ trở lên và mỗi lần đều đã cấu thành tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ, không phụ thuộc vào khoảng cách thời gian từ lần phạm tội trước tới lần phạm tội sau.
Tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” là tình tiết thay thế tình tiết “phạm tội nhiều lần” quy định tại điểm b khoản 2 Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999, nên không coi là tính tiết định khung hình phạt mới, nên được áp dụng đối với các hành vi thực hiện trước 0 giờ 00 phút ngày 01/01/2018, mà sau thời điểm náy mới phát hiện ra, điều tra, truy tố, xét xử.
Cũng như đối với các tội phạm khác, khi áp dụng tình tiết phạm tội 02 lần trở lên cần chú ý: nếu chỉ có 02 lần phạm tội nhưng trong đó có 01 lần đã hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đã bị xử lý bằng các hình thức như kỷ luật, phạt tiền hoặc hành vi chưa cấu thành tội phạm thì không phải là phạm tội 02 lần.
- Gây thiệt hại về tài sản từ 200.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng
Trường hợp phạm tội này cũng tương tự như trường hợp quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 355 đối với tôi lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản, chỉ khác là trị giá tài sản từ 200.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng chứ không phải là từ 1.000.000.000 đồng đến 3.000.000.000 đồng và do hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ.
Người phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 356 Bộ luật Hình sự thì bị phạt tù từ 05 năm đến 10 năm, là tội phạm rất nghiêm trọng.
So với khoản 2 Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999, thì khoản 2 Điều 356 Bộ luật Hình sự 1999 nhẹ hơn (mặc dù khung hình phạt cũng từ 05 năm đến 10 năm, nhưng khoản 2 Điều 281 không quy định mức thiệt hại về tài sản, mà quy định “phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng” và theo hướng dẫn thì hậu quả nghiêm trọng về tài sản là từ 50.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng), áp dụng đối với hành vi phạm tội thực hiện sau 0 giờ 00 phút ngày 01/01/2018; còn hành vi phạm tội được thực hiện trước 0 giờ 00 phút ngày 01/01/2018, mà sau thời điểm này mới bị phát hiện, điều tram truy tố, xét xử thì cũng được áp dụng điểm c khoản 2 Điều 356 Bộ luật Hình sự 2015.
Khi quyết định mức hình phạt cụ thể đối với người phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 356 Bộ luật Hình sự 2015, tòa án phải căn cứ vào Điều 50 Bộ luật Hình sự.
Nếu các tình tiết khác của vụ án như nhau thì người phạm tội thuộc nhiều trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 356 sẽ bị áp dụng hình phạt nặng hơn trường hợp người phạm tội chỉ có 01 tình tiết quy định tại khoản 2 của điều luật.
Nếu người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ, không có tình tiết tăng nặng hoặc tuy có nhưng tính chất, mức độ tăng nặng không đáng kể thì tòa án có thể áp dụng hình phạt dưới 05 năm tù. Vì là tội phạm tham nhũng nên việc cho người phạm tội được hưởng án treo đối với trường hợp này là không nên.
(iii) Phạm tội thuộc trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 356 Bộ luật Hình sự
Tình tiết này cũng tương tự như tình tiết quy định tại điểm c khoản 2 của điều luật, chỉ khác về trị giá tài sản là từ 1.000.000.000 đồng trở lên.
Khoản 3 Điều 356 chỉ quy định một tình tiết định khung, đó là gây thiệt hại từ 1.000.000.000 đồng trở lên, đồng thời không quy định tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng” như khoản 3 Điều 281 Bộ luật Hình sự 1999. Có thể nói, tình tiết gây thiệt hại từ 1.000.000.000 đồng trở lên là tình tiết thay thế một phần tình tiết “gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng” trước đây. Tuy nhiên, theo Thông tư liên tịch số 02/1001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP ngày 25/12/2001 hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu” của Bộ luật Hình sự 1999, thì gây thiệt hại về tài sản có giá trị từ 500.000.000 đồng đến dưới 1.500.000.000 đồng là gây hậu quả rất nghiêm trọng và nếu gây thệt hại về tài sản có giá trị từ 1.500.000.000 trở lên là gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng. Do đó, chỉ coi khoản 3 của điều luật là quy định có lợi cho người phạm tội nếu gây thiệt hại trên 1.500.000.000 trở lên.
(iv) Hình phạt bổ sung đối với người phạm tội
Ngoài hình phạt chính, người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ nhất định từ 01 năm đến 05 năm, có thể bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng.
Nếu so với Bộ luật Hình sự 1999 thì hình phạt tiền đối với người phạm tội là tình tiết không có lợi cho người phạm tội vì Bộ luật Hình sự 1999 chỉ quy định phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng.
